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[71] 在转变农民意识的过程中,公开审判是一种具有剧场效应的普法舞台,公开审理不仅仅解决了两造的争议,还给旁听群众带来一场生动的法制教育课。

[[18]]新民主主义就是包括了工人阶级,农民阶级,城市小资产阶级和民族资产阶级在内的人民对反动派的专政。新中国成立后我们形成了以国家刑罚权为核心的刑事政策,国家本位犯罪控制模式是其重要特色,但随着限制权力、保护权利的日渐重要,刑事政策本身也要适应从国家本位到(公民)社会本位的转型,至少需要从国家单极化转向国家·社会的双本位模式。

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(三)驯化政策的刑法教义学 刑法教义学本身是一个中性的概念,与国别没有直接关系,德日刑法学可以有教义学方法,英美刑法学也可以有教义学方法,苏联的刑法学也有自己的教义学。[[73]]换句话说,罪刑法定要求的是符合近代西方基本价值的法律的要求。拂开上述表达的面纱,从两者所追求的结果上来看,阶层犯罪论体系在出罪上更具优势,三阶层更容易出罪,而四要件更容易入罪。在这个意义上,我们的讨论具有了世界意义。清末修律开启了礼法之争的大讨论,变法派与守旧派围绕陪审制、律师制、准礼制刑的立法原则、罪刑法定主义、是否废除无夫奸、子孙违犯教令是否处罚等问题展现了争论,而这些争论的实质在于对当时的国家现状及其前途的两种不同认识。

陈兴良教授指出,传统刑法理论与专政社会的司法观相契合,学术与政治不分,而现代刑法则是民主政体下的学术体系,确立去政治化的刑法教义学是从政治到学术的升华,刑法教义学因其中立、客观、科学性成为刑法学迈向成熟的知识界碑。新中国成立后引进了苏俄化的革命法制理论,使得社会主义传统在法学领域有了具体的体现。实体法中的法律主体类型与诉讼法中的分类不同,对自然人的关注使得公民个人获得越来越重要的地位,进而夯实了程序法中当事人的理论基础,这一趋势可以从合同法的立法过程中看出来。

[61]对此需要追问的是,作为整体的人民如何识别?如何将个别的人凝聚为整体的主权者、如何从私人公民升华为公共公民? 政治学意义上人民并非仅仅是将人民聚集起来而已,正如卢梭所指出的,没有形成政治共同体的一群人仅仅是聚集,只有借助公共幸福来驯化私人的利益后,才有可能形成结合。这种期待源于中国法官所面对的人民并非程序之中的理想当事人,而是追求实质正义的具体的人民群众。有研究发现,职业信息并不是离婚案件的民事诉状的必填项,所以在随机抽取的360件离婚案件中,从判决书中能够发现当事人职业的为186件。[24] 王福华:《民事诉讼的社会化》,《中国法学》2018年第1期,第41页。

[52]这一点在行政诉讼中表现得最为明显,行政诉讼中存在着案件数量少、判决结案率低、原告胜诉率低、撤诉率和驳回起诉率高、上诉率和申诉率高等难题,在强势的行政机关面前,行政相对人毫无疑问处于劣势地位,由此形成困顿局面。[84] 参见朱景文:《中国法律工作者的职业化分析》,《法学研究》2008年第5期,第32~33页。

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司法给人民群众提供的司法产品不以受众是否理解为改变,因此秋菊的困惑不重要,甚至官司的输赢本身都不重要,秋菊的官司输也好,赢也好,都还在其次。人民的真实差异被抽象的当事人所掩盖,抽象的司法为民施于分化的人民群众,带来迥异的司法效果,已经有不少实证研究证明了这一点。[47] 于奉成:《司法为民对基层法院工作的意义》,《人民法院报》2004年5月1日。改革开放之后,为了给经济活动提供法律保障,根据主体的不同制定了三部平行的合同法:1981年的《经济合同法》(到1993年已修订三次)、1985年的《涉外经济合同法》和1987年的《技术合同法》。

[16]当事人不再被动接受法院和法官所提供的法律服务,而是诉讼过程中能动的主体,是平等的诉讼参与人。[14] 如果说以前司法工作中群众路线关注的是如何能够节省农民的诉讼支出,很好地进行诉讼的话,新千年后的司法制度所关注的是如何让当事人很好地利用司法制度来维护自己的权利。《若干规定》不仅缩小了法院依职权调取证据的范围,而且对当事人举证施加了较为严格的举证期限并规定了证据失权规则——程序主义的精巧设计,借助程序性的整齐划一,法院裁判的难度和错判的风险大大降低。中下层社会阶层成员——在数量上占据多数,文化程度不高——更信赖党政机关,进入诉讼之后也更期待法院能够帮他们维护实质正义。

[36]进入21世纪以来,司法公信力并未随着专业化、职业化的加强而提升,相反似乎有越是严格遵循西方法治的制度理念和程序规则,就越是容易造成严重的司法公信和法治信仰危机的态势,这一困惑恰恰提醒我们,中国司法所面对的人民不是西方那样的法律人职业共同体,而是普通大众,中国司法实践的主体不仅限于法律人......与法律共同体成员通常易于形成内部共识不同,法律人与外行人之间存在着天然的陌生、隔阂与紧张、疑忌。[55]甚至有学者直言,正是由于肖扬十年期间改革的过于专业化、程序化导致的社会问题,才导致司法改革在王胜俊时期转向平民主义、综治模式。

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[51]而从判决结果来说,政府部门在诉讼中享有大量的有利地位,更可能获得有利判决,农民处在最不利地位上。法院为人民服务,但是不会保护不及时行使权利的当事人。

两年来,当事人的诉讼能力迅速提高,规范的证据整理不仅使法官清楚当事人的争议焦点,同时,也使当事人思路清晰,在证据交换中消化矛盾, 新的法律逼着当事人在法律话语成为只顾法律的坏人(霍姆斯语),出现了(有些当事人)千方百计甚至不择手段(收集证据)的诉讼当事人。只有完成对全社会法律意识的构建,培养社会公众和广大农民的法治情感,法律才能真正体现出自身的正当性与合理性,才能具有至上的权威和普遍的社会感召力。在社会主义的政法实践中,群众动员不仅是手段,更是价值本身的要求,通过对底层的调动,实现了对人民的改造与教育,使得他们能够成为社会主义新人,所谓‘动员并不仅仅只是寻求一种人力和物力上的支持,就中国革命而言,更重要的,则是如何让人民‘当家做主,也即成为政治主体或者‘国家的主人。这项工作的第一步便是要认识到:司法之中的人民是高度分化的。[45] 一般而言,马锡五审判式的司法群众路线更加适用于经济文化相对落后的地区,特别是偏远的农村。[①]努力让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义是司法为民的初心和基础,也是贯彻以人民为中心的改革的必然选择。

当事人是民事审判制度的利用者就意味着,作为民事审判权行使主体的法院或法官与作为民事审判制度的利用者当事人,在民事审判或民事诉讼过程中的相互关系只能是服务与被服务的关系。这也是最高人民法院从2003年前后开始高调重提司法为民的原因之一。

[64] 本文所讨论的司法理论中的人民亦是如此,分化当事人的利益也必须借由相应机制的凝聚,这既是从社会层面的群众向政治层面的人民转变的关键,也是避免抽象、泛泛谈论人民而失焦的一种必然选择。左卫民教授通过对四川省2015-2016年五万多份上网刑事一审判决书的分析发现,经济因素直接影响刑事辩护资源的分配,参见左卫民:《刑事辩护率:差异化及其经济因素分析》,《法学研究》2019年第3期,第184~187页。

[79] 参见瞿同祖:《中国法律与中国社会》,中华书局2003年版,第7~9页。在程序中得不到满足的当事人会借助信访等途径恢复其政治身份,退出法律程序之网,也解构了司法公信力的社会基础。

[⑩]八二宪法激活了公民的概念、明确了公民在法律面前一律平等。[93] 借用苏力教授的说法,参见苏力:《道路通向城市:转型中国的法治》,法律出版社2004年版。[90] 中共中央宣传部编:《习近平总书记系列重要讲话读本》,学习出版社、人民出版社2016年版,第95页。民事诉讼中的三大原则——处分原则、辩论原则、法院调解原则——都折射出自我责任的法理,法官不应该替当事人决定,在现代民事诉讼制度中,当事人是诉讼程序的主体,对在诉讼中采取什么样的行动、提出什么样的请求、作出什么样的回应最符合自己的利益,当事人拥有作出决策的最多信息,也最能够作出符合自身利益、使自己利益最大化的决定。

[75] 关于中心与边缘的使用,可参见[美]杰克·菲利普·格林:《中心与边缘:帝国宪制的延伸》,刘天骄译,中国政法大学出版社2017年版。[39] 参见李洪祥:《离婚妇女婚姻家庭权益司法保障实证研究》,《当代法学》2014年第5期,第81页。

[37] 两处引文,均来自凌斌:《公正司法的公信基础》,《华东政法大学学报》2013年第6期,第44页。在计划经济时代,农民很少与外界打交道,国家通过公粮的方式获得部分土地产出,在口粮、公粮之外的农业剩余只能以较低的价格卖给国营粮站,农民所需的生活用品也主要是从各地供销社购得,农民与政府之间的交换关系借助公法而存在。

强世功教授指出,中国始终秉持社会主义的基本价值观,从而不断缩小阶层之间、城乡之间、地区之间和民族之间的经济差距,[91]这是中美在经济发展道路上的分歧所在,也是中国贡献给世界的中国方案的基本底色之一:超越形式平等的实质正义。在2003年最高人民法院的工作报告中,肖扬院长首次提出树立文明办案、司法为民的思想。

[54]为了落实此次会议的司法为民宗旨,最高人民法院印发了《关于落实23项司法为民具体措施的指导意见》的通知(法发[2003]20号)。[48] 张立勇:《论马锡五审判方式在当代的继承与发展》,《人民司法》2009年第7期,第25页。从司法研究的人民维度来说,则是要实现从个人、群体向政治上的人民的转化,这一变化需要借助司法和其他政法制度的不断塑造。揭开当事人的面纱后就会发现,司法之中的人民有着多重面孔,他们是由丰富的社会主体所构成的:社会学层面的多元、分化的群众才是司法之中人民的真实形象。

这条规定一直持续到今天。在这些分化中最突出的是社会精英与底层群众的差异,难办案件中对司法公信力的最大质疑恰恰也是来自底层群众,一旦当事人不再相信司法判决的权威,进入到信访之中重新成为程序难以规制的人民群众,也便解构了司法公信力的社会基础和政治基础。

关于公民社会的更多论述可参见邓正来:《国家与社会:中国市民社会研究》,北京大学出版社2008年版,尤其是第1~20页。[92] 参见邵六益:《党政合署改革的政法逻辑》,待刊稿。

[38] 感谢B市H法院Z法官、F法院J法官和S省X市中院F法官提供的信息。[35]对于底层群众而言,当他们无法在精巧化的诉讼程序中获得实质正义时,会通过信访等方式向法院之外的政治机构寻求帮助——即便司法程序已经终结。

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